.

Тенденция расширения использования гибких и низко затратных закрытых форм ведения бизнеса (на примере хозяйственных партнерств): некоторые вопросы контроля и рисков контрагентов

В различных правовых системах продолжается поиск более гибких и низкозатратных закрытых форм ведения бизнеса. Требования к внутренним аспектам деятельности таких структур, как правило, очень диспозитивны, что увеличивает риски контрагентов. Однако эти риски могут компенсироваться ростом качества институтов (бухгалтерский и налоговые учеты, аудит), которые отчасти заменяют исполнявшие гарантийную функцию уставный капитал, личную ответственность учредителя и т.д. Российский законодатель также пытается следовать данной тенденции.

Для организации коммерческой деятельности, как правило, используется форма компании. Вместе с тем значительная часть новых форм бизнеса, по оценке специалистов, базируется в большей степени на модели договора о партнерстве, чем на типично корпоративной модели . В качестве примеров можно отметить британское партнерство с ограниченной ответственностью (LLP), регулируемое Законом «О партнерстве с ограниченной ответственностью» 2000 г. (Limited liability Partnership Act 2000 ) и американское партнерство с ограниченной ответственностью, статус которого отражен в Единообразном законе о партнерстве 1997 г. (Uniform Partnership Act 1997) , а также американский вариант компании с ограниченной ответственностью, статус которой отражен в Единообразном законе о компаниях с ограниченной ответственностью 2006 г. (Uniform Limited Liability Company Act 2006) . Это позволяет отдельным специалистам даже говорить о «раскорпорации» («uncorporation») бизнеса.

«Новые» формы бизнеса достаточно гибки и позволяют диспозитивно решать многие внутренние вопросы. Такая диспозитивность позволяет более тонко «настраивать» бизнес-форму под конкретные требования учредителя, а также может давать определенные налоговые преимущества, однако заведомо возлагает на кредитора бремя разбираться, что конкретно скрыто за каждым из юридических лицконтрагентов.

Исторически участие учредителя в управлении юридическим лицом прямо связывалось с его неограниченной ответственностью по долгам компании. Вывод активов должника был и остается одним из основных рисков для кредиторов. С учетом этого, например, в партнерстве с ограниченной ответственностью (коммандитном товариществе) полные партнеры имели возможность вывода активов, но не были в этом заинтересованы, т.к. в любом случае им отвечать своим имуществом. Вкладчики, может, и хотели бы перевести в свое распоряжение часть собственности фирмы, но не имели такой возможности, т.к. не допускались к управлению .

При появлении крупных акционерных обществ в качестве механизмов, обеспечивающих сохранность активов компаний, стали выступать жесткие процедуры принятия решений внутри компаний, а также то, что интересы миноритариев и кредиторов в этом смысле совпадали. Применение таких жестких и громоздких процедур не всегда было удобно для небольших фирм, поэтому многие из них оставались классическими партнерствами. По мере повышения требований к бухгалтерскому учету, развития аудиторских фирм и т.д. средний и малый бизнес стал пользоваться «корпоративной» формой ведения бизнеса. Указанные институты стали сами по себе своего рода гарантами наличия в компаниях активов.

В российской практике кардинальным вариантом отказа от принципа связанности контроля и ответственности явились положения, реализованные Федеральным законом от 3 декабря 2011 г. № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах», введенным в действие с 1 июля 2012 г. Согласно этому закону сведения об управлении хозяйственным партнерством, а также права его участников должны содержаться в соглашении об управлении хозяйственным партнерством . Следует отметить, что в ЕГРЮЛ включаются лишь сведения об участниках партнерства, но не об участниках соглашения об управлении. Таким образом, участники соглашения об управлении, не являющиеся одновременно участниками партнерства, остаются фактически невидимыми для третьих лиц. Неизвестен третьим лицам (а это можно усилить в соглашении об управлении особым режимом конфиденциальности) — значит, не несешь ответственности? Кроме того, в реестр не включается информация о долях участников в складочном капитале, что ставит вопрос о распределении ответственности.

Рассмотрим подробнее вопрос рисков контрагентов новой формы юридических лиц в сравнении с наиболее распространенной формой — обществом с ограниченной ответственностью.

По данным Федеральной налоговой службы, число действующих по состоянию на 1 марта 2012 г. коммерческих организаций составило 3 848 917, из них 93% — общества с ограниченной ответственностью и 5% —акционерные общества . Причиной столь большой популярности общества с ограниченной ответственностью (далее — ООО) является то, что в данной форме сочетаются возможности объединения лиц, присущие товариществам, и объединения капиталов, присущие обществам. В отличие от акционерного общества (далее — АО), где личный элемент сводится к нулю, форма ООО дает участникам возможность создания организации со стабильным составом участников. С учетом высокой степени диспозитивности регулирования, в зависимости от положений устава, ООО может быть «почти товариществом» (при этом с ограниченной ответственностью) либо «почти акционерным обществом».

Система организационно-правовых форм предпринимательской деятельности, в которой 93% действующих коммерческих организаций являются обществами с ограниченной ответственностью, связана с конкурентными преимуществами данной организационно-правовой формы, среди которых состав от одного учредителя, низкий уровень уставного капитала, который фактически может стремиться к нулевому. При этом вопросы внутреннего устройства регулируются достаточно диспозитивно, при необходимости привлечения денежных средств возможен выпуск облигаций.

Полагаем, что уставный капитал хозяйственных обществ не выполняет эффективно гарантийной функции для контрагентов. Практика экономической деятельности использует более эффективные инструменты обеспечения интересов кредиторов (залог имущества, личное поручительство владельца компании и т.п.). В этих условиях при выборе из числа близких организационно-правовых форм основными критериями становятся стоимость, время и трудозатратность создания и ведения дел юридического лица. По этим показателям ООО обладает рядом существенных преимуществ, в т.ч. по сравнению с товариществами и кооперативами, в своей основе являющимися более «простыми» организационно-правовыми формами.

Предполагается, что партнерства займут промежуточное положение между хозяйственным товариществом и обществом.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 03.12.2011 № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» хозяйственным партнерством является созданная двумя или более лицами коммерческая организация, управление деятельностью которой осуществляется ее участниками либо иными лицами в пределах и объеме, которые предусмотрены соглашением об управлении хозяйственным партнерством. Если сравнить с британским партнерством с ограниченной ответственностью (LLP), то требование к минимальному количеству партнеров содержится в разделе 2 Закона «О партнерстве с ограниченной ответственностью» 2000 г. (Limited liability Partnership Act 2000) и является аналогичным.

В российском законе «О хозяйственных партнерствах» участниками партнерства могут являться как граждане, так и юридические лица, при этом их общее число не должно быть более пятидесяти. Британский Закон «О партнерстве с ограниченной ответственностью» 2000 г. не устанавливает максимальный порог участников, в то же время партнерами могут являться любые лица. Однако следует сразу же пояснить, что данный закон, по сути, разделяет всех партнеров на две группы: партнеры (members) и уполномоченные/ответственные/назначенные партнеры (designated members). «Designated» партнерам посвящен раздел 8 вышеназванного закона. В учредительных документах партнерства может быть закреплено, что все партнеры являются designated. В комментарии к данному разделу говорится, что роль designated members состоит в осуществлении управленческих, административных обязанностей в партнерстве.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 03.12.2011 № 380-ФЗ учредительным документом хозяйственного партнерства является устав, подписываемый всеми учредителями и содержащий в т.ч. сведения в отношении соглашения об управлении хозяйственным партнерством. Соглашение может содержать любые не противоречащие законодательству условия о правах и обязанностях участников партнерства и иных лиц, а также в отношении управления партнерством, ликвидации и реорганизации. Стороной соглашения может быть не только учредитель (участник) партнерства, но и другие лица, включая само партнерство.

Соглашение об управлении хозяйственным партнерством заключается в письменной форме путем составления единого документа и подлежит удостоверению и хранению у нотариуса по месту нахождения данного юридического лица. В ЕГРЮЛ ни само соглашение, ни вносимые в него изменения не регистрируются.

Минимальный размер складочного капитала хозяйственных партнерств не установлен.

Следует согласиться с мнением Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства о том, что «товарищества на вере, создаваемые для осуществления инновационной предпринимательской деятельности», трансформировавшиеся позже в хозяйственные партнерства, представляют собой видоизмененный вариант общества с ограниченной ответственностью . При этом использование новой организационно-правовой формы приводит к повышению рисков, на наличие которых указывает Д. Степанов, отмечающий, что «если за существующими организационными формами, создаваемыми сотнями тысяч и даже миллионами, стоит массив судебной практики, плохо или хорошо, но позволяющей находить ответы на злободневные вопросы, то за экзотическим для большей части оборота хозпартнерством какой-либо серьезной правоприменительной практики (государственных или третейских судов) не последует... Соответственно, пока что многие благие пожелания, реализованные в рамках обсуждаемой конструкции, будут сопряжены с рисками слабой (или нулевой) судебной защиты».

Закон «О хозяйственных партнерствах» содержит ряд положений, ограничивающих сферу его применения:

  • партнерство не может быть учреди-телем (участником) других юридических лиц, за исключением союзов и ассоциаций (ч. 7 ст. 2);
  • единоличным исполнительным орга-ном может быть только физическое лицо, которое одновременно является участником партнерства (ч. 3 ст. 18);
  • партнерство не может размещать ре-кламу своей деятельности (ч. 5 ст. 2).

Одним из существенных недостатков новой организационно-правовой формы является то, что она не решает основной задачи, которая стоит перед аналогичными формами в западных правопорядках, а именно сочетания ограниченной ответственности и отсутствия двойного налогообложения. Российское хозяйственное партнерство является юридическим лицом, а следовательно, все корпоративные налоги будут применяться к нему в полной мере. Действительно, Е.А. Суханов отмечает, что «в большинстве континентальных европейских правопорядков, традиционно основанных на „дуализме“ частного права, полные и коммандитные товарищества рассматриваются как объединения предпринимателей (купцов), действующих под общей фирмой, и в силу этого не имеют полноценной правосубъектности, будучи юридическими лицами только торгового, но не гражданского права... В России в силу исторического отсутствия торгового права „торговые товарищества“ — полные и коммандитные (на вере) традиционно признавались субъектами гражданского права — юридическими лицами...» .

Структура закона «О хозяйственных партнерствах» показывает, что данный акт создавался на основе Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) . В числе отличий можно выделить следующие:

  • хозяйственное партнерство создается минимум двумя лицами, ООО же может быть «обществом одного лица»;
  • при учреждении партнерства заклю-чается соглашение об управлении партнерством (схожее с соглашением участников ООО, но значительно более диспозитивное);
  • в соглашении об управлении могут участвовать третьи лица, а также и само партнерство (Закон об ООО упоминает о «лицах, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом определять его действия» (ст. 3));
  • из числа органов управления для партнерства обязательным является только единоличный исполнительный орган, в остальном структура управления определяется соответствующим соглашением;
  • соглашением об управлении хозяй-ственным партнерством может быть предусмотрено право участников партнерства на непропорциональное размеру долей участие в управлении, а также распределение прибыли (ст. 28 и 32 Закона об ООО предусмотрено, что уставом общества при его учреждении или путем внесения в устав общества изменений по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной, в т.ч., вероятно, не соответствующий доле участника, порядок определения числа голосов участников общества и порядок распределения прибыли между участниками общества):
  • для хозяйственного партнерства на-ряду с судебным установлен внесудебный порядок исключения партнеров (по единогласному решению остальных участников, только в случае если участник не исполняет обязанности по внесению вклада в складочный капитал);
  • складочный капитал партнерства (минимальный уровень которого не определен) может вноситься поэтапно, уставный капитал ООО — твердая сумма с установленным минимальным размером 10 тыс. руб.;
  • партнерство, в отличие от ООО, не вправе осуществлять эмиссию облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, не вправе размещать рекламу своей деятельности, не может быть учредителем (участником) других юридических лиц, за исключением союзов и ассоциаций.

Полагаем, что из числа указанных различий наиболее существенным является наличие соглашения об управлении и степень свободы участников этого соглашения. Что касается других положений, например распределение контроля и прибыли непропорционально доле участника, то в отношении них существуют, но широко не используются возможности и в Законе об ООО.

С учетом приведенных сведений можно сделать вывод о том, что риски контрагентов хозяйственного партнерства существенно выше рисков контрагентов общества с ограниченной ответственностью. Компенсировать данное положение ростом качества институтов (бухгалтерский и налоговые учеты, аудит), отчасти исполняющих гарантийную функцию, в условиях нашей правовой системы на данном этапе затруднительно. Вместе с тем законодатель ввел в ФЗ «О хозяйственных партнерствах» ряд ограничений, в силу которых контрагентами партнерства скорее должны стать «квалифицированные» предприниматели, которые могут эти риски оценить. Кроме того, в определенных случаях форма хозяйственного партнерства может быть привлекательна для таких структур, как, например, инвестиционные фонды, инвестирующие в компании на ранней стадии развития высоко рискованного технологического бизнеса. Снижение правовых рисков инвестора (хотя и за счет контрагентов) может способствовать развитию такой деятельности (привлечению инвесторов). В этой связи также удачным видится предусмотренный ФЗ «О хозяйственных партнерствах» механизм обеспечения в случае отсутствия или недостаточности у партнерства имущества для удовлетворения обязательств партнерства контроля участниками принадлежащих партнерству исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (ч. 4 ст. 3).

Фефелов С.А.

Ссылка на материал: http://law.edu.ru/article/article.asp?articleID=1559250