.

Правовые основы контроля за экономической концентрацией в Российской Федерации, Европейском союзе и Соединенных Штатах Америки

Антимонопольное регулирование в России имеет сравнительно молодую историю. На самом рубеже советской и постсоветской эпох был принят первый в данной сфере нормативный правовой акт — Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 928-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». На сегодняшний день его заменил новый акт — Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). Примечательно, что понятие «экономическая концентрация» появилось только в новом законе.

Таким образом, история правовой регламентации деятельности антимонопольного органа при осуществлении контроля за экономической концентрацией насчитывает менее десяти лет.

Подобная «молодость» рассматриваемого понятия имеет как положительные, так и отрицательные стороны. Небольшой объем и неразвитость законодательного и подзаконного регулирования делают актуальным изучение зарубежного нормативного массива и практики правоприменения, в первую очередь — американских и общеевропейских нормативных актов.

Согласно ч. 21 ст. 4 Закона о защите конкуренции под экономической концентрацией следует понимать сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. Это весьма лаконичное и, как следствие, очень широкое определение. Однако его следует признать успешным, поскольку экономическое понятие концентрации крайне сложно трансформировать в легальное определение, которое вместило бы в себе всю суть данного явления. Именно поэтому в Законе о защите конкуренции экономическая концентрация представлена такой общей формулировкой, детальное содержание которой раскрывается в других статьях того же нормативного акта.

По мнению исследователей, лучшее средство предупреждения проявления монополизма — его профилактика, т.е. предварительный контроль за крупными сделками, которые могут повлечь действия в отношении активов российских финансовых организаций и находящихся на территории РФ основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении голосующих акций (долей), прав в отношении российских коммерческих и некоммерческих организаций, а также иностранных лиц и (или) организаций, осуществляющих поставки товаров на территорию РФ в сумме более чем 1 млрд руб. в течение года, предшествующего дате осуществления сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю.

В соответствии со ст. 26.1–29 Закона о защите конкуренции в качестве критериев отнесения сделок и иных действий к объектам антимонопольного контроля используются:

  1. суммарный размер активов хозяйствующего субъекта, акции (доли) в уставном капитале которого приобретаются либо который прекращает свою деятельность в результате слияния (присоединения) — с одной стороны, а также хозяйствующего субъекта, который приобретает акции (доли) либо к которому присоединяется (с которым сливается) иной хозяйствующий субъект;
  2. суммарный размер выручки от реализации;
  3. факт включения хозяйствующего субъекта в предусмотренный ст. 23 Закона о защите конкуренции Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Последний критерий является уникальной особенностью российского контроля за экономической концентрацией.

США

В американском конкурентном праве термин «экономическая концентрация» отсутствует. Соответственно, отсутствует и понятие контроля за экономической концентрацией. Наиболее близким к нему правовым институтом в США является «контроль за слияниями» (merger control). В Руководстве по горизонтальному слиянию встречается понятие «рыночная концентрация» (market concentration), однако определение ему не дано. В предыдущей редакции акта рыночная концентрация понималась как «функция (зависимость) числа фирм на рынке и соответствующих им долей на рынке».

В США действуют сразу два независимых друг от друга ведомства, в компетенцию которых входит контроль и надзор за соблюдением антимонопольного законодательства. Таким образом, следует констатировать наличие конкуренции федеральных органов. Возможно, таким примером американский законодатель хотел продемонстрировать свою приверженность идее свободной конкуренции абсолютно во всем, даже в организации соответствующих ведомств.

Одним из антимонопольных органов в США является Федеральная торговая комиссия (The Federal Trade Commission) (далее — ФТК), а точнее, ее Бюро по конкуренции (The Federal Trade Commission’s Bureau of Competition). Другой орган — это Антимонопольный отдел Министерства юстиции США (The Antitrust Division of the United States Department of Justice) (далее — Минюст США). Оба ведомства исполняют Акт Клейтона (The Clayton Antitrust Act) 1914 г. и федеральные антимонопольные законы. Но при этом в исключительной ответственности Минюста США находится исполнение Акта Шермана (The Sherman Antitrust Act) 1890 г. , а в исключительной ответственности ФТК — исполнение Закона о ФТК (The Federal Trade Commission Act ) 1914 г.

Решение о том, какой орган будет рассматривать дело, принимается посредством соглашения между ними в каждом конкретном деле. В основном действует исторически сложившаяся специализация по отдельным отраслям экономики.

Вопросам антимонопольного контроля за концентрацией посвящено несколько нормативных актов. Основным актом в данной сфере является Акт Клейтона, который запрещает приобретение акций или активов, если вследствие этого «может быть существенно снижен уровень конкуренции или есть возможность возникновения монополии».

Раздел 1 Акта Шермана — другого основного закона в данной отрасли — запрещает соглашения, ограничивающие торговлю. Раздел 2 запрещает монополизацию. Раздел 5 Закона о ФТК запрещает недобросовестную конкуренцию. Процессуальные нормы по вопросу предварительного уведомления содержатся в Акте Харта-СкоттаРодино (The Hart—Scott—Rodino Antitrust Improvements Act) 1976 г. (далее — ХСР).

Подконтрольными с точки зрения антимонопольного законодательства США являются определенные приобретения активов или ценных бумаг, предоставляющих право голоса, которые превышают установленные пороговые значения и не подпадают под исключения.

Акт Клейтона в Секции 7(А)(а) требует осуществления предварительного уведомления лицами, вовлеченными в коммерческую деятельность в США или осуществляющими деятельность, влияющую на коммерцию в США, когда эти лица желают приобрести ценные бумаги, предоставляющие право голоса, или активы.

Акт Клейтона устанавливает пороговые значения для размера операций, а также для активов сторон. Впрочем, эти пороговые значения, как установлено Актом, меняются каждый год в зависимости от изменений размера валового национального продукта (далее — ВНП). До 31 января каждого года ФТК публикует анонс об изменении значений в Федеральном регистре. Именно они являются реальными критериями, в Акте же обозначены только условные цифры.

Контролю может подлежать и создание совместного предприятия, если этот процесс включает в себя соединение активов или голосующих ценных бумаг. Если два и более лиц получают голосующие ценные бумаги в обмен на их вклады, они рассматриваются как приобретающие лица, а создаваемое ими предприятие — как приобретаемое лицо.

Европейский союз

На европейском пространстве высшим антимонопольным органом для ЕС является Генеральный директорат по конкуренции (Directorate General for Competition), который является структурным подразделением Европейской комиссии (далее — Комиссия). При этом все нормативные и ненормативные акты по вопросам антимонопольного регулирования издаются от имени Комиссии.

В каждом государстве ЕС имеются свои национальные антимонопольные ведомства, что порождает проблему эффективного распределения полномочий между ними и Комиссией. Координации действий общеевропейского и национальных антимонопольных органов при осуществлении контроля за концентрацией посвящено несколько статей Регламента Совета ЕС от 20.01.2004 № 139/2004 «О контроле за концентрацией между хозяйствующими субъектами» (далее — Регламент о слияниях) .

Европейское законодательство оперирует термином «концентрация», понятие которого раскрывается в ст. 3 Регламента о слияниях. В то же время данная статья не содержит явного определения концентрации.

Понятие концентрации включает следующее:

  • слияние двух или более ранее неза-висимых хозяйствующих субъектов;
  • приобретение прямого или косвенно-го контроля (путем покупки ценных бумаг или активов, по договору или иным способом) над целым или частью одного или нескольких хозяйствующих субъектов;
  • учреждение совместного предприя-тия, если оно включает в себя приобретение совместного контроля над полнофункциональным хозяйствующим субъектом.

Также концентрация имеет место при значительном изменении природы или качества контроля над хозяйствующим субъектом. Например, считается концентрацией переход лица от совместного к единоличному контролю над хозяйствующим субъектом. Кроме того, концентрация может иметь место при изменении количества акционеров, осуществляющих совместный контроль над совместным предприятием, когда наблюдается выход или вступление одного или нескольких контролирующих акционеров.

Европейская комиссия подвергает контролю операции, которые имеют т.н. «европейский масштаб», или «масштаб Европейского сообщества».

Операция имеет «европейский масштаб», когда ее параметры превышают особые пороговые значения.

Существует два набора пороговых значений.

А. Первоначальные (действуют с 1989 г.):

  • мировой оборот: совокупный мировой оборот всех заинтересованных хозяйствующих субъектов должен быть более 5 млрд евро;
  • оборот в ЕС: каждый из минимум двух заинтересованных хозяйствующих субъектов должен иметь оборот в ЕС более 250 млн евро; если не
  • правило двух третей: концентрация не имеет «европейского масштаба», если все заинтересованные хозяйствующие субъекты приобрели в отдельности более 2/3 своего европейского оборота в одном и том же государстве ЕС.

Б. Альтернативные (действуют с 1998 г.); применяются, если сделка не соответствует вышеназванным критериям. К альтернативным относятся следующие значения:

• мировой оборот: более 2,5 млрд евро;

• оборот в ЕС: более 100 млн евро;

• дополнительный тест «трех государств»: в каждом из минимум трех государств:

— совокупный национальный оборот всех заинтересованных хозяйствующих субъектов должен быть более 100 млн евро;

— каждый из минимум двух заинтересованных хозяйствующих субъектов должен иметь национальный оборот более 25 млн евро; если не

— правило двух третей.

Когда приобретение осуществляется совместным предприятием, Комиссия решает, должна ли быть снята «корпоративная вуаль». Если совместное предприятие является всего лишь инструментом для материнских компаний, то Комиссия рассматривает их как заинтересованных лиц. Если приобретение осуществляется полнофункциональным самостоятельным совместным предприятием, Комиссия рассматривает его как единичный хозяйствующий субъект.

Процедура контроля за экономической концентрацией в России, США и ЕС

Россия

Процедура контроля за экономической концентрацией в России урегулирована ст. 32–33 Закона о защите конкуренции, а также подзаконными актами Федеральной антимонопольной службы — Приказом ФАС РФ от 20.09.2007 № 293, Приказом ФАС РФ от 20.09.2007 № 294.

Согласно ст. 32 Закона о защите конкуренции в целях получения предварительного согласия в антимонопольный орган в качестве заявителей обращаются:

1)лица, осуществляющие слияние или присоединение;

2)лица или одно из лиц, которые принимают решение о создании коммерческой организации;

3)лица, приобретающие акции (доли), имущество, активы хозяйствующих субъектов, права в отношении хозяйствующих субъектов в результате совершения сделок.

Ходатайство могут подавать также и представители указанных лиц.

В отличие от США и ЕС, где речь идет о подаче уведомления о совершении того или иного действия или сделки, в России эта процедура называется подачей ходатайства о даче согласия на осуществление сделок или действия. Таким образом, делается больший акцент на разрешительный характер процедуры. Уведомление, согласно российскому конкурентному праву, может быть только последующим, но не предварительным.

Часть 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции приводит перечень сведений и документов, которые подаются вместе с ходатайством. Также следует обратить внимание на Приказ ФАС РФ от 17.04.2008 № 129. Этот документ дает более детальное представление о предоставляемых сведениях.

В случае представления не в полном объеме необходимых документов и сведений ходатайство считается непредставленным, о чем антимонопольный орган в 10-дневный срок уведомляет заявителя.

Некоторые документы могут быть получены по межведомственному запросу.

В течение 30 дней с даты получения ходатайства антимонопольный орган обязан рассмотреть это ходатайство и сообщить в письменной форме заявителю о принятом решении с указанием мотивов его принятия.

Данный срок может быть продлен решением антимонопольного органа не более чем на 2 месяца. В случае принятия такого решения антимонопольный орган на своем официальном сайте в информационнотелекоммуникационной сети Интернет размещает сведения о сделке, об ином действии, заявленных в ходатайстве о даче согласия на осуществление сделки, иного действия. Заинтересованные лица вправе представить в антимонопольный орган сведения о влиянии на состояние конкуренции таких сделки или действия.

Сделка или действие, в отношении которых было выдано согласие, должны быть осуществлены в течение года с даты принятия решения.

США

Американская система государственного контроля за концентрацией не знает института ходатайства о даче согласия на совершение той или иной сделки или действия. Однако это не означает, что предварительный контроль действий, которые могут оказать существенное влияние на состояние конкуренции, отсутствует. В США действует т.н. «Программа предварительного уведомления» (Premerger Notification Program), регламентируемая Актом Харта- Скотта-Родино (далее — ХСР). ХСР и ведомственные правила, лежащие в основе этой программы, требуют подачи предварительного уведомления в случае, если параметры сделки или действия превышают установленные законом пороговые значения.

Предварительное уведомление можно подавать в любое время с того момента, когда каким-либо достоверным образом зафиксирована воля лиц совершить сделку или действие.

Обязанность подать предварительное уведомление возложена на все стороны по сделке. Уведомление должно быть подано в оба антимонопольных органа США: в ФТК и Минюст. В дальнейшем компетентный орган определяется посредством заключения соглашения между двумя данными ведомствами.

Перечень информации и документов, которые должны быть направлены в антимонопольный орган вместе с уведомлением, содержится в собственно официальной форме уведомления, а также в Инструкции к ней10.

С момента получения ведомством полного пакета документов и всей дополнительно запрошенной информации начинает течь срок рассмотрения уведомления (период ожидания), который заканчивается на 30-й день со дня получения уведомления. Когда установлено, что поданное уведомление соответствует установленным требованиям, сторонам высылаются оповещения, в которых указывается срок начала и истечения периода ожидания. Стороны не вправе завершать исполнение сделки до истечения периода ожидания.

Если антимонопольный орган выявил нарушения законодательства в сфере защиты конкуренции, он может обратиться с ходатайством в окружной суд США для получения предварительного судебного запрета на завершение сделки pendete lite (пока уведомление находится в процессе рассмотрения).

При этом суд может назначить лицу, нарушающему положения антимонопольных законов, штраф в размере не более 10 тыс. долларов за каждый день с момента начала осуществления нарушений. Таким образом, максимальный размер штрафа устанавливается законом только для одного дня, в целом же по сумме дней «потолок» для штрафа не установлен.

Процесс рассмотрения предварительного уведомления может заканчиваться несколькими способами.

Прежде всего, если ведомство пришло к мнению, что сделка или действие не оказывают существенного негативного влияния на конкуренцию, оно может принять решение не совершать дальнейших действий. Молчание антимонопольного ведомства по истечении периода ожидания (или дополнительного периода ожидания) означает, что стороны вправе завершить исполнение сделки или действия. Впрочем, это не защищает их от возможности инициации ведомством процедуры последующего контроля.

В случае если дело было передано в суд, судьба сделки или действия определяется решением суда, который, в зависимости от обстоятельств дела и их правовой оценки, может как запретить, так и разрешить завершить исполнение сделки.

Практика американских антимонопольных органов предусматривает возможность заключения соглашения между ведомством и сторонами, направленного на урегулирование сделки или действия, являющихся объектом контроля.

Европейский союз

В Европе, если превышены пороговые значения, установленные Регламентом по слияниям, обязательно должно быть осуществлено предварительное уведомление Европейской комиссии.

Перечень предоставляемой информации содержится непосредственно в официальных формах уведомления.

За непредоставление сведений или предоставление ложных сведений может быть назначен штраф в размере до 1% от совокупного оборота хозяйствующего субъекта или группы лиц . Еще один вид штрафа — до 5% от оборота за каждый день с момента вынесения решения до даты устранения нарушений .

Комиссия допускает различные правовые инструменты реструктуризации подконтрольной сделки или действия, что позволяет увеличить вероятность вынесения одобрительного решения (клиренс) . Стороны могут взять на себя обязательства, которые должны быть исполнимы в относительно короткий срок. Изменения могут носить структурный (отзыв активов или акций, разрыв вертикальных связей с клиентами) или поведенческий (требование о предоставлении доступа к товару на равных условиях) характер. Устанавливается срок для исполнения этих обязательств. Слияние может происходить параллельно.

После подачи уведомления инициируется процедура контроля. Первая фаза (первичная проверка) начинает течь с даты подачи полного комплекта необходимых документов. Фаза первичной проверки длится не дольше 25 рабочих дней с даты подачи уведомления .

Окончательное решение должно быть вынесено в течение 90 рабочих дней с даты инициирования процедуры. По требованию сторон или по согласованию с ними этот период может быть увеличен еще на 20 рабочих дней .

В течение двух месяцев может быть подана апелляция на решение. Существует возможность рассмотрения дела в Европейском суде первой инстанции и — как в конечной инстанции — в Европейском суде справедливости .

Заключение. Проанализировав конкурентное законодательство (законы и подзаконные акты) России, США и ЕС, можно выделить в них сходства и различия, а также выработать рекомендации по совершенствованию российского законодательства в сфере контроля за экономической концентрацией.

Фундаментальное отличие состоит прежде всего в построении системы антимонопольных органов, что не может не отражаться на процедуре контроля за экономической концентрацией. Как в США, так и в ЕС наблюдается дуализм антимонопольного управления. Однако он проявляется в разных плоскостях. В США антимонопольный контроль осуществляется на федеральном уровне, но компетенция разделена между двумя ведомствами. В ЕС центральное ведомство одно, однако существует несколько уровней контроля: общеевропейский уровень (здесь контроль осуществляет Европейская комиссия) и национальный уровень (каждое государство самостоятельно определяет орган, осуществляющий антимонопольный контроль). В России соответствующие функции возложены на единственный орган — Федеральную антимонопольную службу, которая действует через свои управления в регионах страны.

Различия в размерах пороговых значений обусловлены, в свою очередь, разницей в экономическом развитии России, США и ЕС. Однако здесь стоит отметить разумный подход законодателя США, который поместил в законе только номинальный размер пороговых значений. Реальный же размер устанавливается каждый год в зависимости от изменений ВНП. Думается, что в условиях экономической нестабильности и повышенной динамичности экономических процессов, что соответствующим образом влияет на размеры национальной экономики, разумно было бы привязать пороговые значения к изменениям в соответствующих экономических показаниях страны. Эту идею можно реализовать способом, применяемым в США, или иным. Например, также можно было бы в законе вместо указания соответствующих цифр давать прямую ссылку на постановления Правительства или Минэкономразвития, которые были бы наделены полномочием устанавливать и изменять эти размеры каждый год.

Положительным опытом зарубежных стран можно считать возможность заключения соглашения с антимонопольным органом. Подобное соглашение позволяет учитывать мнение не только регулятора, но и контрагентов в конкретном отношении. Данный документ содержит условия, соблюдение которых позволяет сторонам осуществить запланированную сделку или действие и не ведет к негативному влиянию на конкуренцию. В каждом случае эти условия различны, однако все они имеют общую направленность на защиту конкуренции.

В России предварительный контроль выражается в необходимости получения согласия антимонопольного органа. Для этого лица подают в антимонопольный орган ходатайство о получении такого согласия. До его получения сделка или действие не могут быть исполнены. В ЕС и США как предварительный, так и последующий контроль требуют только осуществления уведомления. В обеих юрисдикциях ведомства ограничены строгими временными рамками, установленными для рассмотрения предварительных уведомлений. Однако если в ЕС, как и в России, финальное согласие имеет решающее значение для дальнейшей судьбы сделки, которая не может быть завершена без соответствующей воли антимонопольного органа, то в США соотношение прав и обязанностей ведомств и экономических агентов совсем иное. Если в установленный законами срок орган не принимает никакого решения, презюмируется его согласие, и стороны вправе завершить сделку или действие. Подобные правила оптимизируют деятельность ведомств, не позволяют затягивать процесс рассмотрения уведомлений. Возможно, такой опыт может быть учтен и в России.

Итак, мы рассмотрели процедуру предварительного контроля за экономической концентрацией так, как она урегулирована нормативными правовыми актами России, США и ЕС. На основе проведенного сравнительного описания можно выявить сходства и различия трех разных систем контроля за экономической концентрацией. Эти аспекты могут быть учтены при реформировании российского конкурентного законодательства.

Резник.Р.С

Ссылка на материал: https://publications.hse.ru/articles/100252532