.

Понятие «undertaking» в праве Европейского союза

Вводные замечания. Современное европейское право в области антимонопольного регулирования содержит институты, которые созданы для эффективного функционирования и развития экономических отношений. В последние годы одним из наиболее динамично развивающихся институтов в конкурентном праве ЕС является институт «undertaking». Данный термин упоминается в Договоре о функционировании Европейского союза (The Treaty on The Functioning of the European Union) (далее — Договор о функционировании ЕС, Договор), также дополнительные критерии и разъяснения установлены в актах Европейского совета (например, в Регламенте Совета ЕС 2004 г. , ранее в Регламенте Совета ЕС 1989 г. ), в актах Европейской комиссии (the European Commission) (к примеру, the Commission Consolidated Jurisdictional Notice (2008; C. II) и Европейского суда которых лица могут попасть под понятие «предприятия».

Признаки понятия «undertaking». В праве ЕС отсутствует легальное определение понятия «undertaking», так же как отсутствует единый законодательно закрепленный признак, в соответствии с которым лица квалифицируются как (the Court of Justice of the European Union)) .

Право ЕС презюмирует, что все лица, являющиеся «undertakings», составляют единую экономическую единицу, поэтому в сделке, подпадающей под антимонопольный контроль, они выступают в качестве единого субъекта. Понятие «undertaking» определяется посредством выделения критериев, которые необходимы и достаточны в том или ином случае. Стоит отметить, что на основе применения норм, регулирующих данный институт, складывается судебная практика, т.к. суды или Еврокомиссия в каждом отдельном случае выявляют взаимосвязи между лицами, которые могут быть в дальнейшем признаны «предприятиями»; также в некоторых случаях Европейская комиссия дает толкования, например, применительно к установлению контроля за концентрацией «undertakings». На основе этой практики складывается представление о концепции «undertaking» в целом, выделяются наиболее значимые признаки, которые указывают на связь лиц. В данной работе будут изучены основные особенности института «undertaking», а также выделены общие элементы, на основе которых лица могут попасть под понятие «предприятия».

Счетчикова Валерия Александровна, студентка 5-го курса кафедры предпринимательского права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (г. Москва). Научный руководитель: Сушкевич Алексей Геннадьевич, кандидат экономических наук, профессор кафедры Федеральной антимонопольной службы факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (г. Москва)

Признаки понятия «undertaking». В праве ЕС отсутствует легальное определение понятия «undertaking», так же как отсутствует единый законодательно закрепленный признак, в соответствии с которым лица квалифицируются как «undertakings». В свою очередь, понятие «предприятие», именуемое как «undertaking», упоминается в ст. 101, 102 и 106 (ст. 81, 82 и 86 в предыдущей редакции) Договора о функционировании ЕС.

В статье 101 Договора говорится, что признаются запрещенными «...все соглашения между „предприятиями“, а также решения объединений „предприятий“ и их согласованные действия». При этом термин «соглашение» понимается как любая договоренность между сторонами о будущих совместных действиях, поэтому форма договоренности (письменная или устная) не имеет значения. Что касается согласованных действий, то их элементами являются:

  • любая форма координации между «предприятиями»;
  • достижение такой координации путем прямых или непрямых контактов между лицами;
  • влияние цели или эффекта от их взаимодействий на поведение субъектов на рынке.

Статья 102 Договора запрещает «любое злоупотребление доминирующим положением одного или более „undertakings“ на рынке в целом или на его существенной части, поскольку это может повлиять на торговлю между государствами-членами». Доминирование может быть в различных формах, включая соглашения, союзы, совместное приобретение, осуществление систематического обмена информацией и другие связи.

В то же время Договор о функционировании ЕС предусматривает исключения. Так, в параграфе 3 ст. 101 указано, что положения параграфа 1 не применяются к соглашениям между «undertakings», а также к их решениям и согласованным действиям, если они способствуют улучшению производства либо развитию технического и экономического прогресса... и которые:

(а) не накладывают ограничений на «предприятия» для достижения указанных целей;

(b) не предоставляют возможности «предприятиям» исключать конкуренцию в отношении существенной доли соответствующей продукции.

В статье 106 Договора также закрепляется, что «публичные „undertakings“ и те „undertakings“, которым государства-члены передали специальные или исключительные права, должны соблюдать правила, содержащиеся в Договоре...», т.е. лица, осуществляющие публичные функции, могут в определенных случаях рассматриваться как «undertakings».

В литературе можно встретить несколько признаков понятия «undertakings».

Во-первых, это лица, осуществляющие экономическую активность независимо от организационно-правовой формы лица или источника финансирования, что подтверждается судебной практикой (в одном деле Klaus Höfner and Fritz Elser v. Macrotron GmbH No. C-41/90 Европейский суд определил, основываясь на данном критерии, что государственное учреждение, которое осуществляет деятельность по закупкам, является «предприятием»).

Во-вторых, это стороны юридически закрепленного обязательства (например, договоренности об отказе от каких-либо прав).

В понятие «undertaking» входят любые объединения лиц, связанные целью осуществления экономической деятельности. Государственная регистрация (местоположение лица), формальные требования, предусмотренные национальным законодательством той или иной страны, не имеют значения для определения того, является ли субъект «предприятием», поэтому многие лица, зарегистрированные в других государствах, подпадают под антимонопольное регулирование Европейского союза. Более того, в круг субъектов «undertakings» входят также компании-правопреемники тех реорганизованных организаций, на которые ранее распространялись антимонопольные правила.

В некоторых случаях факт наличия экономического интереса или, наоборот, отсутствия мотивов извлечения прибыли не оказывает существенного значения для определения «undertaking». Если субъект на основании определенных критериев признан «предприятием», то предполагается, что он включен в процесс ведения экономической деятельности , на которую распространяется антимонопольный контроль. В свою очередь, Дж. Гойдер отмечает, что субъектами «предприятия» являются лица, осуществляющие «любую деятельность, направленную на обмен экономическими ценностями (товарами, услугами)... любую самостоятельную деятельность, которая осуществляется в рамках экономических отношений, независимо от правовой формы...» . Данная позиция отражена в решении Еврокомиссии по делу Polypropylene [1986] L OJ 230/1, где указывается, что «предприятиями» являются «любые лица, которые ведут коммерческую деятельность» .

В Евросоюзе органом, который осуществляет контроль и надзор за соблюдением законодательства о конкуренции на рынке, является Комиссия Европейского союза. В ее компетенцию входит, среди прочего, контроль за слиянием и поглощением «предприятий», разделением картелей и др. Помимо Европейской комиссии, регулирующим органом является Генеральный директорат по вопросам конкуренции (the Director-General for Competition) . Согласно антимонопольной политике в ЕС (the Competition Policy in the European Union) Директорат создан Европейской комиссией «для улучшения функционирования рынка, гарантируя доступ конкурирующих компаний на равных и справедливых условиях» , в обеспечение исполнения ст. 101–109 Договора о функционировании ЕС. В его функции входит слежение за выполнением норм антимонопольного законодательства, при этом Директорат может применять меры для пресечения нарушений, если имеются достаточные для этого основания и если нарушение является доказанным. Важно отметить, что его решения могут быть обжалованы в Европейском суде.

Таким образом, в Евросоюзе понятие «undertaking» используется при установлении антимонопольных правил и выделении субъектов, на которых распространяются эти правила и контроль регулирующих органов. Стоит отметить, что данные нормы адресованы непосредственно и исключительно лицам, которые подпадают под антимонопольное регулирование государств — членов Европейского союза.

Правоприменительная практика Европейского союза. В силу отсутствия в законодательстве установленного определения понятия «undertaking» сущность данного института разъясняется практикой Европейского суда. На основе его решений можно выделить несколько наиболее часто используемых признаков, необходимых для установления субъектного состава лиц, являющихся «предприятиями». Цель деятельности.

В деле Uralita v. Commission No.

T-349/08 Европейский суд отметил, что «предприятиями» могут быть субъекты, осуществляющие экономическую деятельность, которые преследуют конкретную длительную по срокам экономическую цель и могут способствовать совершению нарушений конкурентных правил на рынке .

Экономическая деятельность участников «undertakings» понимается как совершение сделок на рынке, в процессе покупки или продажи товаров и услуг по рыночной цене. При ее осуществлении лицо несет финансовые риски неполучения той прибыли, на получение которой оно изначально нацелено, — соответственно, это необходимый компонент любой экономической деятельности лиц, являющихся «undertakings».

Самостоятельность в принятии решений и экономическая свобода.

Ст. 101 Договора не распространяется на такие субъекты, как материнская компания и дочернее общество. К примеру, Европейская комиссия рассмотрела дело Christiani & Nielsen, в котором признала, что положения ст. 81 (ст. 101) не распространяются на соглашение между датской компанией и ее дочерним предприятием, т.к. между ними отсутствуют отношения, которые могли бы быть ограничены; несмотря на то что дочерняя компания является отдельным юридическим лицом, она не имеет экономической свободы . Аналогичная позиция отражена в деле Viho v. Commission. Компания Parker Pen установила такую систему, при которой дочерние общества могли распространять свою продукцию. Однако суд установил, что Parker Pen владеет 100% акций своих дочерних обществ, а значит, они составляют единое экономическое целое, т.к. дочерние общества выполняют инструкции их материнской компании и не обладают действительной свободой в определении направления своей деятельности на рынке . Статья 101 Договора о функционировании ЕС не распространяет свое действие и на соглашения, направленные только на решение внутренних организационных задач, даже между участниками «undertakings».

Характер деятельности.

При решении вопроса о том, являются ли субъекты, оказывающие общественные и медицинские услуги, а также услуги благотворительного характера, «предприятиями», суды обращают внимание на характер деятельности. В деле Albany International v. Stichtiing Bedrijfspensioenfonds textielindustrie No. C-67/96 Европейский суд постановил, что фонд дополнительной пенсии является «undertaking», несмотря на то что он является некоммерческой организацией и был основан на принципе солидарности. При этом суд отметил, что «выгоды зависят от финансового результата вкладываемых инвестиций» . В другом деле Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) v. Commission of the European Communities No. C-205/03 P Европейский суд решил, что испанская фирма по предоставлению медицинских услуг не является «undertaking», потому что она функционирует на принципе солидарности и общедоступности . В решении по делу AOK Bundesverband and Others v. Ichthyol-Gesellschaft Cordes, Hermani & Co. and Others. No. C-264/01, C-354/01, C-306/01 and C-355/01 Европейский суд постановил, что «предприятиями» не являются те лица (в данном случае фонды медицинского и пенсионного страхования), которые выполняют исключительно социально значимые цели и не ведут экономическую деятельность . Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что решения Европейской комиссии и Европейского суда основываются на природе отношений.

В дальнейшем суды, развивая концепцию «undertaking», стали обращать внимание на различия в частных и публичных правоотношениях при осуществлении экономической деятельности и выполнении государственных задач. В решении по делу Commission v. Italy No. 118/85 Европейский суд отметил, что «...государство может осуществлять публичные функции или вести экономическую деятельность посредством продажи товаров и услуг на рынке» . Интересным нам также показалось решение по делу Diego Cali & Figli v. Servizi ecologici porto di Genova SpA (SEPG) (Porto di Genova II) No. C-343/95, в котором Европейский суд постановил, что компании не ведут экономическую деятельность, а значит, не являются «undertakings», если они осуществляют публичные функции. Суд указал на то, что лицо выполняет задачи, которые имеют публичный характер, потому что оно ограничено целями и правилами, характерными для публичной власти . Главной их особенностью является то, что ведение экономической деятельности в рамках выполнения публичных задач не требует соблюдения конкурентных правил. Однако государство как субъект, осуществляющий экономическую деятельность (не связанный выполнением публичных задач), может подпадать под концепцию «undertaking», если целью его деятельности является извлечение прибыли и он несет финансовые риски от ее осуществления.

В соответствии с этой концепцией определяющим признаком является возможность осуществления экономической деятельности, поэтому ее правовая форма и наличие правосубъектности у лиц не имеет значения. Например, в решении по делу Commission v. Volkswagen AG No. C-74/04 P Европейский суд указывает, что для квалификации действий лиц, являющихся «undertakings», достаточно установить «совпадение волеизъявлений» . В действительности вопрос о том, осуществляет ли лицо экономическую деятельность, при которой на него распространяются конкурентные правила, является достаточно сложным в силу обстоятельств конкретного дела. К примеру, в деле J.C.J. Wouters, J.W.Savelbergh and Price Waterhouse Belastingadviseurs BV v. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten No. С-309/99 Европейский суд указал, что в случае если заключенное соглашение между членами коллегии адвокатов государств — членов ЕС не влияет на конкуренцию на рынке (ее устранение), то данные лица не могут быть «предприятиями». Данное соглашение не направлено на ведение единой экономической деятельности, т.к. отсутствуют структурные связи между членами коллегии.

Таким образом, особенностью правоприменительной практики является то, что она фокусирует внимание не на выделении единых признаков термина «undertaking», а на сущности отношений субъектов, на которых распространяются нормы о конкуренции. На основе этой практики можно заключить, что субъект признается «undertaking» в следующих случаях:

  • лицо занимается экономической деятельностью (предлагает товары и услуги на определенном рынке), которая не направлена на удовлетворение социально значимых целей;
  • важную роль играет характер деятельности лица (осуществление им экономической деятельности), а не организационная форма субъекта. Лицо может быть признано «предприятием» уже на основании того, что оно осуществляет определенный вид деятельности (другие признаки не имеют существенного значения);
  • «undertaking» могут быть как юридические, так и физические лица;
  • сфера применения ст. 101 и 102 Договора о функционировании ЕС не ограничена пределами Европейского союза и распространяется на те субъекты, которые могут повлечь нарушение конкурентных правил на территории Евросоюза, а также повлиять на торговую деятельность государств-членов.

Заключение. Итак, при выделении общих признаков «предприятия» в праве ЕС важен не институциональный, а функциональный подход. Институциональный подход основывается на субъектном составе, а функциональный — на характере деятельности. Соответственно, при функциональном подходе главным вопросом будет не статус лица, являющегося «undertaking», а характер его деятельности, выявление неких связей между «undertaking» или объединениями «undertaking», необходимых для совершения действий на одном рынке, которые подпадают под антимонопольный контроль.

В конкурентном праве ЕС «undertaking» определяется как «предприятие», состоящее из физических и (или) юридических лиц, которое осуществляет коммерческую деятельность на рынке. Данная концепция отличается гибкостью, т.к. позволяет в каждом случае квалифицировать лицо, подпадающее под понятие «предприятие» при наличии экономического интереса. По мнению европейских ученых, основным преимуществом данной концепции является то, что она признана всем европейским сообществом. Она позволяет использовать общий подход всеми странами, унифицировать конкурентные правила, избежать необоснованного включения того или иного лица в понятие «undertaking», если оно в действительности не имеет никакой коммерческой заинтересованности.

Счетчикова В.А.